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La parole de l'enfant - La parole de l'enfant


actif  Sujet n° 27  Le droit de tout enfant à être entendu - Texte de Marc Juston, magistrat

le 21/06/2010 @ 07:13
par Jacques

Anonyme

visiteur

INTRODUCTION

Sujet de droit, l’enfant a longtemps été réduit au silence, sous couvert de la protection dont il faisait l’objet.

Le droit positif a cependant pris en compte la personnalité de l’enfant, lui conférant depuis près de trente ans, de plus en plus d’autonomie, au travers de réformes inspirées de l’idée que le respect de la personne de l’enfant devait conduire à ce que son intérêt soit pris en compte.

La convention internationale relative aux droits de l’Enfant a la première consacrée un véritable droit à la parole pour l’enfant qui a suscité d’importantes controverses auprès des praticiens.

Le mouvement de libération de la parole de l’enfant a depuis continué son évolution , allant jusqu’à une consécration en droit positif par la loi du 8 Janvier 1993, l’article 388.1 du code civil disposant que « désormais, dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut (…) être entendu », l’audition de l’enfant lorsque celui ci en fait la demande ne pouvant être écartée que par une décision spécialement motivée.

La loi du 5 Mars 2007 réformant la protection de l’enfance a marqué une nouvelle étape, disposant notamment que « l’audition de l’enfant est de droit quand il en fait la demande ». Ce droit à la parole de l’enfant n’est pas sans poser question. Les praticiens sont toujours en recherche de réponses, tant l’équilibre est difficile à atteindre entre le respect du droit à la parole de l’enfant et la nécessaire protection dont il doit faire l’objet.

Après un bref rappel des nouvelles dispositions, seront évoquées les difficultés d’application au regard de la pratique.

I - Les Dispositions Légales

La loi du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale met sur un plan d’égalité chacun des parents, elle garantit le maintien des liens entre les deux parents et leurs enfants après la séparation et légalise la résidence alternée. Cette loi a centré la définition de l’autorité parentale sur l’intérêt de l’enfant. L’enfant a un droit à la co parentalité. La loi impose que les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité ( article 371.1 alinéa 3 du code civil ).

La loi du 26 Mai 2004 relative au divorce tend à apaiser les procédures et à favoriser un règlement plus responsable des conséquences de la rupture. Cette loi est une prise de conscience des effets des séparations conflictuelles, qui se révèlent particulièrement négatifs pour les enfants.

Il est désormais demander aux praticiens de travailler dans un état d’esprit plus consensuel, de manière à protéger l’enfant des conflits parentaux. L’enfant, la protection de l’enfant, l’intérêt supérieur de l’enfant sont à l’évidence le fil rouge de ces deux lois .

Les dispositions légales relatives à l’audition de l’enfant sont limitées à quelques articles, à savoir l’article 388-1 du code civil, l’article 373-2-11 du code civil et les articles 338-1 à 338-12 du code de procédure civile (décret du 20 mai 2009 relatif à l’audition de l’enfant en justice). Peu de dispositions légales donc, ce qui n’est pas sans conséquence. Les praticiens du droit doivent, comme souvent, faire face.

A – Le droit de tout enfant capable de discernement à être entendu

Tout enfant est légalement reconnu comme sujet de droit et la dernière rédaction de l’article 388.1 du code civil sur l’audition de l’enfant a été introduite par la loi du 5 Mars 2007 réformant la protection de l’enfance .

La loi vise à encourager, voire à systématiser l’audition de l’enfant et à recueillir son avis.

L’article 388.1 du code civil donne aux enfants capables de discernement le droit d’être entendus dans toute procédure judiciaire les concernant s’ils le souhaitent, tout en leur garantissant la possibilité de refuser une audition demandée par l’autorité judiciaire ou par l’un ou les parents.

Désormais, dans chaque procédure concernant un enfant, le juge aux affaires familiales doit s’assurer que l’enfant a été informé de son droit d’être entendu et d’être assisté d’un avocat.

Pour ce faire, le juge aux affaires familiales adresse, avec la convocation aux parents, une notice demandant aux parents d’informer leurs enfants qu’ils ont le droit d’être entendus, et à l’audience, le juge aux affaires familiales doit vérifier auprès des parents que cette information a été donnée aux enfants. Dans certains tribunaux, des avocats produisent des attestations sur l’honneur des parents indiquant qu’ils ont informé leurs enfants, d’autres le mentionnent simplement à l’audience ou dans leurs conclusions.

Dans sa décision, le juge aux affaires familiales devra mentionner que l’enfant a été informé par les parents, titulaires de l’autorité parentale, de son droit à être entendu.

Pour être entendu, le mineur doit être capable de discernement. Force est de constater que le discernement n’est pas qu’une question d’âge, même si le juge sera plus prudent sur cette notion à l’égard d’un enfant de 5 ans, qu’à l’égard d’un mineur de 16 ans.

Lorsque l’audition est demandée par un enfant discernant, elle est de droit. Mais, quand l’audition est sollicitée par un parent, elle n’est pas de droit, le juge continue de disposer d’un pouvoir d’appréciation, et il convient de motiver le refus, s’agissant d’un chef de demande.


B – Le compte rendu de l’audition de l’Enfant

Le décret du 20 mai 2009 (articles 338-1 à 338-12 du code de procédure civile) relatif à l’audition de l’enfant en justice, présenté par la circulaire du 3 juillet 2009 de la direction des affaires civiles et du Sceau précise les conditions d’application de l’article 388-1 du code civil.

Deux questions principales se posent :

- par qui est recueillie la parole de l’enfant ?

- de quelle manière est transcrite la parole de l’enfant ? .

S’agissant de la personne chargée de recueillir la parole de l’enfant, l’article 338-9 du code de procédure civile dispose que « lorsque le juge estime que l’intérêt de l’enfant le commande, il désigne pour procéder à son audition une personne qui ne doit entretenir de liens ni avec le mineur ni avec une partie. Cette personne doit exercer ou avoir exercé une activité dans le domaine social, psychologique ou médico – psychologique ». En règle générale, le juge aux affaires familiales se chargera lui même de procéder à l’audition. A noter que si le mineur souhaite être assisté d’un avocat, celui-ci peut être choisi par le mineur ou désigné par le bâtonnier sur demande du juge.

Concernant la manière dont est transcrite la parole de l’enfant, l’article 338-12 du code de procédure civile précise que « dans le respect de l’intérêt de l’enfant, il est fait un compte rendu de cette audition. Ce compte rendu est soumis au respect du contradictoire ».

Ce compte rendu, qui doit être porté à la connaissance des parents et de leurs conseils, n’est pas un procès verbal d’audition.

S’agissant du contenu de ce document, force est de constater que les pratiques les plus variées des juges aux affaires familiales ont cours.

Ledit compte rendu peut consister en une synthèse rédigée par le juge dans le secret de son cabinet, après l’audition du mineur, le magistrat décidant de lui même d’indiquer ce qui lui paraît essentiel et ce qui ne l’est pas, ou ce qui est conforme à l’intérêt de l’enfant et ce qui ne l’est pas.

Ou bien à l’opposé, il peut s’agir d’un véritable procès verbal d’audition, reprenant l’ensemble des déclarations du mineur.

Toutes les variantes entre ces deux types de compte rendus sont envisageables, notamment par exemples une rédaction conforme à une entente entre le juge et le mineur sur la formulation de ses dires ou une transcription portant uniquement sur les propos que le mineur est prêt à dire à ses parents.

De plus, l’approche de l’audition du mineur peut être différente selon les magistrats. Certains juges aux affaires familiales souhaitent poser au mineur des questions précises pour les aider à la prise de décision, d’autres utilisent l’audition pour permettre à l’enfant de s’exprimer sur sa vie et de se faire une idée sur sa personne, sans même lui demander son avis sur les modalités de la résidence.

Il ne faut jamais ignorer toutefois que le juge aux affaires familiales doit avoir un rôle de protection vis à vis de l’enfant, et qu’il doit éviter de contribuer à une situation où l’enfant serait victime de rétorsions de la part de l’un de ses parents. Il ne faut pas oublier les risques qu’une audition peut faire peser sur l’enfant.

En tout état de cause, il est patent que les conditions de recueil de la parole de l’enfant peuvent influer sur celle ci, et que la parole de l’enfant pourra être sensiblement différente selon la personne qui aura entendu l’enfant et les modalités de retranscription de la parole du mineur.

A l’évidence, l’ aléa, source d’insécurité juridique, peut faire de l’enfant la première victime d’un dispositif censé le protéger.


II-La Parole de l’ Enfant : Remède ou Poison ?

Toute puissance de l’Enfant ou Expression de ses Besoins ?

Force est de constater que l’audition de l’enfant, c’est comme la langue d’ ESOPE. Cela peut être selon les cas, la pire ou la meilleure des solutions.

Certes le divorce, la séparation des parents non mariés sont aussi l’affaire des enfants. Mais, la systématisation, constatée actuellement, de l’audition de l’enfant ne parait pas être, dans de nombreuses situations, la meilleure des réponses pour lui. Faire du « sur mesure » parait être une meilleure solution.

Toutefois, respecter le droit de l’enfant d’être entendu est d’autant plus important que la plupart des juges reconnaissent que l’audition est le plus souvent utile, la parole de l’enfant aide très souvent le juge, peut aider le juge à prendre une décision.

Mais la vraie question n’est elle pas de savoir si le recueil de la parole de l’enfant est aidant pour l’enfant ?

Il est certain qu’en s’enfermant dans le recours systématique de la parole de l’enfant, même si l’enfant sait qu’il ne peut pas décider et qu’il ne donne qu’un avis, il peut s’agir pour lui très souvent d’un piège qui peut se refermer sur lui. De plus, la réalité démontre que l’avis de l’enfant fait très souvent la décision.

L’expérience démontre en effet que dans de nombreux cas, la parole de l’enfant peut créer plus de conflit que de paix. Elle porte souvent plus d’inconvénients que d’avantages, en risquant d’affaiblir l’autorité des parents dans certaines familles, et de ce fait d’être un facteur de désordre social.

Et, ce pouvoir donné à l’enfant au lieu de le structurer, de l’aider, de le protéger, très souvent le fragilise et l’affaiblit.

Il existe plusieurs dangers , et le principe de précaution doit être la règle.

- le premier danger réside dans l’instrumentalisation, l’intoxication de l’enfant par l’un de ses parents ou ses parents. C’est le risque de l’enfant otage du divorce de ses parents, l’enfant pouvant être utilisé comme une arme entre les mains de l’un contre l’autre. Chaque parent peut être tenté, notamment dans les moments conflictuels, de susciter une relation affective exclusive avec l’enfant, l’objectif étant avant tout de plaire et de se faire aimer.

- le deuxième risque réside dans le fait de ne pas recueillir la parole vraie de l’enfant : « Personne ne garde un secret comme un enfant » dit dans les Misérables Victor HUGO en parlant de Gavroche.

Il faut être très prudent dans les conflits entre père et mère. Comment être sûr qu’un enfant dit vrai quand il se trouve en détresse affective, en difficultés ? On sait que les enfants peuvent mentir aux adultes quelque soient les précautions que l’on peut prendre. Et puis, il ne faut pas oublier que dans la plupart des cas, l’enfant va continuer à avoir des relations avec ses parents, avec l’un et l’autre de ses parents, et il peut préférer ne pas tout dire pour ne pas se compliquer la vie, voire tout simplement pour avoir la paix.

- le troisième danger est celui de l’enfant « yoyo », de l’enfant ballotté. Dans certaines procédures, une audition est suivie d’une autre audition et encore d’une autre. Le risque réside dans le fait qu’à partir du moment où le juge aux affaires familiales suit l’avis de l’enfant, sa décision ne permette pas à l’enfant de se stabiliser. L’avis de l’enfant peut être très changeant et peut dépendre des relations plus ou moins difficiles que l’enfant pourra avoir, à un moment donné, avec l’un ou l’autre de ses parents.

- le quatrième danger réside dans l’image que l’enfant aura et conservera du monde judiciaire. La connaissance que l’enfant aura de la réalité judiciaire par le biais de l’audition de l’enfant pose problème. En effet, faire venir un enfant dans un tribunal pour être entendu n’est pas anodin, inoffensif et sans conséquence sur l’équilibre de l’enfant, et ce quelque soient les précautions prises.

- mais, le principal danger est de faire de l’enfant, un enfant décideur.

Dans le contexte d’une impasse décisionnelle entre ses parents, l’enfant est devenu dans beaucoup de procédures « le décideur », celui qui tranche les débats et celui qui prend les décisions.

Jocelyne DAHAN, médiatrice familiale, dit très justement :

« Il ne faut jamais laisser un enfant, en capacité de choisir ; si sa parole fait loi, est il encore à sa place d’enfant ? » .

Lorsqu’ au moment de la séparation de ses parents, le juge aux affaires familiales demande à un enfant « s’il préfère habiter avec papa ou avec maman », le juge lui donne un pouvoir que dans la plupart des cas il ne peut pas assumer, parce qu’il n’est malgré tout qu’un enfant, même s’il est une personne. Il est demandé à l’enfant une maturité qu’il n’a pas. Et, il est vrai que dans certains cas, l’enfant est obligé de prendre partie.

Dans de nombreuses situations, l’enfant n’est plus seulement l’enjeu, mais il est devenu l’arbitre.

Le couple est incapable de décider et s’en rapporte à la parole de l’enfant et tente de faire de lui l’arbitre. L’enfant est tellement acteur qu’il en devient arbitre.

Les conséquences de cette situation se manifestent par un autre danger bien présent de déresponsabilisation des parents, de démission et d’abdication des parents.

A travers certaines procédures, il ressort que les parents attendent de leurs enfants que ce soient eux qui les sécurisent.

L’on constate souvent une inversion des rôles, les parents hésitent à se mettre à dos les enfants, ils ont peur de dire non, et ce sont les parents qui ont peur d’être rejetés et de ne pas être aimés de leur progéniture.

Si l’excès des parents est nuisible, l’absence d’autorité parentale par contre n’est certainement pas épanouissante pour les enfants.

Cet état de fait est inquiétant. Cette situation ne donne pas à l’enfant un cadre parental satisfaisant, dans une situation difficile pour l’enfant qu’est la séparation conflictuelle de ses parents, et ne prépare l’enfant :

- ni au monde scolaire (l’on ne demande pas son avis au mineur sur le choix de ses professeurs, et pourtant chacun sait que les professeurs ont une importance capitale sur l’évolution, la structure et l’avenir des enfants),

- ni au monde professionnel ( rares sont ceux qui peuvent donner leur avis sur le choix de leur employeur et de leurs collègues de travail ),

- ni au monde des adultes,

- ni à la résistance à la frustration,

- ni aux contraintes du quotidien.

Plus que la question de l’audition de l’enfant, le challenge des avocats et des juges aux affaires familiales, compte tenu de la multiplication des séparations et des divorces, est de tout mettre en oeuvre pour protéger les enfants des conflits entre leurs parents, pour que les enfants ne soient pas décideurs, et ce tout en respectant et appliquant les dispositions de l’article 388.1 du code civil.

Comment la justice familiale peut elle tenter de remédier aux dangers, aux risques de l’audition de l’enfant et aux dérives que peut entraîner la parole de l’enfant ?.

Certes, le juge aux affaires familiales ne peut qu’être d’accord pour réaffirmer les droits de l’enfant. Mais, il doit réaffirmer aussi la notion d’autorité parentale. Un enfant a besoin de parents adultes responsables en face de lui, capables de réinventer leurs rôles respectifs quand ils se séparent, et d’associer étroitement et intelligemment leur enfant aux décisions à prendre.

La notion d’autorité parentale n’est pas synonyme de domination, même s’il n’y a pas d’éducation sans contrainte, un enfant a besoin d’adultes responsables en face de lui.

Et le juge aux affaires familiales doit tenter d’investir ou de réinvestir les parents de leur responsabilité dans le respect de l’enfant , qui ne mérite jamais de supporter le fardeau d’un conflit parental.

CONCLUSION :

Comment tenter de remédier aux dérives possibles de l’audition de l’enfant ?

Ne serait il pas bon, dans nombre de situations, de penser autrement, de faire appel au bon sens, en aidant le père et la mère à réfléchir ensemble en bonne intelligence et en parents responsables à ce qu’ils pourraient faire pour éviter les dérives de l’audition de l’enfant ?

Comment faire pour que la Justice protège l’ ENFANT, tout en entendant et respectant la parole de l’enfant, l’aide dans des procédures de séparations parentale conflictuelles ?

Il est essentiel, en amont ou pendant la procédure de séparation, de responsabiliser les parents et de les convaincre de se séparer en bonne intelligence.

A cet effet, la médiation familiale est un outil précieux. Elle permet une déconflictualisation des relations parentales.

Et la parole de l’enfant ne peut être sérieusement entendue et vraie qu’à partir du moment où des parents se respectent et se parlent, et dans ce cadre, l’enfant s’il est entendu exprimera réellement ses besoins qui peuvent être discutés par les parents.

Il est possible d’envisager la présence de l’enfant en médiation familiale. Les recommandations du conseil des ministres du conseil de l’Europe plaident d’ailleurs pour l’intégration des enfants dans la médiation, lieu dans lequel les enfants peuvent exprimer leurs besoins.

Il est opportun, avant d’intégrer l’enfant en médiation que les parents aient commencé à « travailler » ensemble dans le processus de médiation. Une fois que ce travail de reprise de dialogue entre les parents a été fait, que les parents ont réussi à prendre en compte ensemble des besoins de l’enfant, de ses aspirations, de son développement et de sa personnalité, l’intégration de l’enfant peut avoir lieu en médiation.

Certes, en règle générale, il convient de rester prudent sur la place de l’enfant dans la médiation familiale. Il est important de tenir compte de l’âge de l’enfant et de ne pas oublier qu’un certain nombre d’enfants sont “coincés” dans un conflit de loyauté, voire sont victimes du syndrome d’aliénation parentale.

Force est de constater toutefois que dans un certain nombre de situations, il est intéressant d’intégrer l’enfant en fin de médiation pour que les parents l’écoutent en présence du médiateur, dialoguent avec lui et lui expliquent la décision prise. Cela doit permettre à l’enfant de discuter avec ses parents de son choix de vie adapté à ses besoins et le plus favorable au maintien de la coparentalité.

A ce titre, il est important que le juge donne pour mission au médiateur familial dans les décisions dans lesquelles l’enfant peut (ou doit) prendre sa place de « rétablir le dialogue entre les parents et de faciliter la reprise des contacts entre l’enfant et son père (ou sa mère) ».

Le juge aux affaires familiales, confronté au quotidien au droit de la famille, aux droits de l’enfant, à la déresponsabilisation des parents, à la crise de l’autorité parentale, à l’enfant trop souvent devenu décideur, doit se rappeler en permanence qu’ il faut traiter l’enfant en enfant.

La médiation familiale est un outil privilégié permettant la responsabilisation des parents, la mise en place de la coparentalité et le respect de ce qu’est l’enfant, c’est à dire un être en devenir.

La médiation familiale permet de laisser sa place à l’enfant, et de faire travailler les adultes pour qu’ils soient capables de prendre en charge leurs enfants , même en étant séparés.

Le 12 Octobre 2009

Marc JUSTON

Magistrat

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Réponse n° 1
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le 21/06/2010 @ 07:30
par Admin

Anonyme

visiteur

Merci Jacques pour ce texte qui nous aide à  penser la place de l'enfant et son droit à la parole.

Toutefois au concept de "Syndrome d'aliénation parentale", au delà du conflit de loyauté dans lequel sont pris beaucoup d'enfants, nous préférerions les termes plus juridiques de "délit à l'encontre de l'autorité parentale conjointe".

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